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提高调解技能,推广调解方式——关于如何加强调解应用之我见

Sources: time: 2013-05-10

提高调解技能,推广调解方式
——关于如何加强调解应用之我见

———孙保国

  【摘  要】:调解方式具有其他争议解决方式所无法比拟的优势,但由于受调解方式的局限,调解方式,尤其是诉讼外调解方式,在争议解决体系中的应用尚需进一步推广应用。笔者认为应该从提高调解员调解水平和技能,以及加强调解与诉讼、仲裁等方式的衔接两方面着手,着力推广调解方式的应用,并最终构建完善的诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制。
  【关键词】:调解 调解技能 衔接机制

  调解,作为一种争议解决方式,因其不伤和气、结果双赢、程序灵活、节省时间和费用等特点而受到争议当事人的欢迎,同时,该争议解决方式也符合我国“构建和谐社会”的基本方略。最高人民法院2009年7月24日发布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(法发〔2009〕45号文,以下简称《意见》)提出要建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制,要充分发挥人民法院、行政机关、社会组织、企事业单位以及其他各方面的力量,促进各种纠纷解决方式相互配合、相互协调和全面发展,做好诉讼与非诉讼渠道的相互衔接,为人民群众提供更多可供选择的纠纷解决方式,维护社会和谐稳定,促进经济社会又好又快发展。因此,我们应该大力推广调解方式,使更多的争议能够通过调解方式得以妥善解决,但由于目前调解方式尚存在诸多局限,影响当事人采用调解方式的意愿,笔者根据多年从事商事调解工作的心得和感受,认为应当从如下两方面工作,以推动调解方式的推广应用:
  加强调解员培训,提高调解水平和技能,提高调解成功率
  加强调解与诉讼、仲裁的衔接,突破调解推广工作的瓶颈

 

  一、加强调解员培训,提高调解水平和技能


  有的当事人明知调解的优势却不愿意尝试,其原因之一就是调解的成功率尚不能令人满意,其担心调解是“白白耽误工夫”。事实上,同样一项争议,由不同的调解员进行调解,其结果可能完全不同,这就是因为调解员的调解水平和技能不同。一个优秀的调解员,可以完美地驾驭好调解程序,为当事人创造一个便于沟通和互动的氛围,尤其是在当事人和解进程受阻时能够想出办法来“打破僵局”,最终促成双方的和解。因此,有必要加强调解员的培训,提高调解水平和技能,进而提高调解成功率,增强调解方式的吸引力。
  调解起源于中国,“和为贵”思想自春秋战国时期便已形成,我们也积累了诸多调解经验和技巧,但随着近年来国外经贸和法律界人士对调解的深入研究,在调解理论和实践方面均取得了诸多先进成果,尤其是在调解技能培训方面,形成了一套比较完整的理论体系。笔者曾有幸参加了由中国贸促会调解中心和英国有效争议解决中心(CEDR)联合举办的“调解员技能培训课程”。虽然只有短短的几天,但通过两位专家James South和Danny McFadden精彩的演讲与示范、专家与学员以及学员之间的互动交流、具体调解案例的角色演练等方式,锻炼和提高了学员的调解技能,使学员们普遍反映受益菲浅,使笔者第一次近距离地接触和体验了国外调解理念和实践特点,必然会给我们今后的调解工作起到很好的借鉴和指导作用。
  1、调解技能是一项综合技能
  根据CEDR的调解理念,调解技能主要包括四个方面:
  1)关系技能,目的是形成一个有助于调解的氛围,并加强与争议各方的沟通和互动。
  2)过程技能,目的是建立并保持一个有效的工作框架,然后由调解员驾驭好调解的各个阶段。
  3)内容技能,目的是促使争议各方达成解决方案并走向和解,通过与各方积极接洽而推动和解的势头与进度。
  4)书面技能,目的是帮助当事人达成最终的明确且可行的和解协议。
  上述各项技能相辅相承,共同构成了调解技能培训体系,只有全面提高上述各项技能水平,才能够提高一个调解员的调解水平。
  2、驾驭程序的技能比程序本身更重要
  虽然CEDR把调解程序大致分为四个阶段,即开始阶段(OPENNING MEETING),包括介绍参加调解人员、强调调解程序的特点、由争议各方简要开场陈述、说明本次调解的大致议程等内容;调查阶段(EXPLORATION),主要通过非公开会议,了解各方当事人的利益和需要,并明确争议焦点问题;协商阶段(BARGAINNING),或者说讨价还价阶段,主要是通过积极与争议各方进行接洽,推动双方的和解势头和进度;结束阶段(CONCLUSION),即落实各项和解内容,起草和签订和解协议。但是,上述四个阶段并非每个调解案件的必经程序,各阶段相互之间也不是泾渭分明,一个案件有可能需要不断地重复“调查—协商—再调查—再协商”的过程,也有可能不经过调查阶段而直接进入协商阶段;并且,灵活和自愿向来是调解程序的特点,调解员可以根据当事人的意愿和个案需要,对调解程序进行修改。但无论采用什么样的程序,调解员要具有良好驾驭该程序的能力,保障调解有效、有序地进行。这就要求调解员要熟悉调解过程的一般组织结构、基本准则,注意维护自身的权威性,及时向各方解释有关程序、职责,坚持按照进度决定陈述顺序、决定采用“面对面”方式还是采用“背对背”方式等内容。
  一般来讲,调解员无需对调解结果负责,当事人无法达成一致并非调解员的过错,调解员只是程序服务者,应当牢牢地控制住程序(但要避免使用发号施令的语气),负责营造有助于和解的环境,因势利导,促进当事人最终达成和解。也只有在这种环境下由双方当事人达成的和解,才是最可靠的。
  3、要关注调解过程中的细节问题
  前段时间,汪中求先生所著《细节决定成败》一书非常流行,许多行业都要求从业人员仔细阅读并写出读后感,社会各界对细节问题在管理科学中得重要性已有共识。调解员作为调解程序的管理者,细节问题同样重要。
  例如,在调解开始阶段,为了创建有助于调解的氛围,调解员要注意考虑如何安排当事人的座位,使当事人心理处于一种放松、冷静的状态,而不是一种剑拔弩张、针锋相对的状态。甚至,还要考虑到由于通常原告处于一种更焦虑的状态,所以一般先引领原告进入会议室可能比较妥当。
  再例如,在调解调查开始阶段,调解员应首先提出“开放式的问题”并给予其充分的陈述时间,比如:“你能否告诉我你公司关于某问题细节或想法吗?”通过此类问题鼓励当事人自主地告诉你更多的信息;调查初期不应当采用“确认式的问题”,要求当事人简单地回答“YES OR NO”,一方面你可能会遗漏一些重要信息,另一方面甚至会让当事人质疑调解员得中立性。对于类似的“确认式的问题”,应当在调查后期使用,以确认某些事实。另外,在调查程序基本完成时,最好再问一句ANYTHING ELSE(您还有其他什么要说的吗?),这种问题有可能会让你得到更多有利于促进调解的信息。
  此外,还有调解程序中要如何运用肢体语言、遇到谈判僵局时如何打破,甚至是当事人情绪激动时应保持什么样的语调和姿态等细节问题也需要注意。
  调解员可以通过这些细节问题营造良好的调解氛围,可以获取当事人的信任,有利于调解员妥善地驾驭调解程序,直至促进调解最终的成功,因此,这也是调解员需要加强和提高的调解技能之一。
  4、调解员要用开拓性地思维来引导和推动和解
  调解技能并不单纯属于法律范畴,而是一种综合能力。例如,其中比较重要的一项能力是:在“讨价还价阶段”,当争议双方针锋相对时,调解员能够运用开拓性思维,引导双方跳出争议焦点,更多地去考虑双方未来的合作,甚至是由调解员提出富有建设性的、有附加价值的思路。“把馅饼做大”是一种非常形象的比喻,是指让争议双方搁置争议,进行合作,共同获取更大的利益(使馅饼更大),在这种背景下,即便双方的强弱地位并没有改变(切割位置不改变),那各方所分享的利益也会变多。调解员要善于发现各方的利益共同点,促使双方认识到只有将馅饼做大,才能得到双赢的局面。
调解是一门艺术,需要我们不断地加强调解培训,加强总结自身心得和借鉴国外经验,提高我们的调解技能和水平,保证调解成功率,吸引越来越多的当事人主动采用调解方式解决争议。

 

  二、加强调解与诉讼、仲裁衔接,着力推广调解方式的应用


  当事人对调解的另外一种顾虑在于:在当前我国信用体系尚不健全的背景下,和解协议缺乏执行力,调解方式有可能成为对方的“缓兵之计”!这一直是推广调解方式的“瓶颈”。近年来,各级人民法院、各仲裁机构、贸促会系统的商事调解机构都对此问题给予高度关注,尝试和探索建立和健全一种完善的诉讼与非诉讼相衔接的争议解决体系。笔者认为:对于独立调解(包括各种商事调解机构、行业调解机构、广大律师以及其他企事业单位和专业人士在诉讼、仲裁程序之外进行的各类调解活动),应当通过加强与诉讼、仲裁的衔接,赋予调解协议(和解协议,下同)相应的执行力。
  (一)独立调解与诉讼相衔接
  把独立调解与人民法院诉讼程序直接衔接起来,目前只体现在一些个案之中,尚无成型的工作机制及合作模式,其主要原因在于一直以来法院系统开展诉讼与诉讼外调解衔接工作“无章可循”。可喜的是,2009年7月24日,最高人民法院关于印发《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》的出台,改变了这种“无章可循”的情形,给推广独立调解的发展带来了良好机遇。
  1、该《意见》对独立调解的重要意义
  从宏观上看,该《意见》的实施,使法院系统的诉讼程序与包括独立调解在内的各类非诉讼纠纷解决机制相互衔接工作“有章可循”,这为推动独立调解的发展并最终形成诉讼与非诉讼相结合的争议解决体系奠定了基础。
  从具体内容来看,该《意见》不仅重申了调解协议的民事合同性质,而且,就增强调解协议执行力的途径、方式等做出了规划,尤其是首次提出了“司法确认程序”概念,这为赋予调解协议执行力做出了程序性规定。
  另外,该《意见》就诉讼与非诉讼衔接工作机制做出了原则性规定,为各类调解机构与各地法院系统的沟通合作方式指明了方向。
  2、根据该《意见》,增强调解协议执行力的途径和方式
  1)达成调解协议后,一方不履行时,守约方向人民法院申请支付令。严格来讲,本途径并没有直接增强调解协议的执行力,只是通过重申民诉法上的支付令程序来完善诉讼与非诉讼方式的衔接机制。实践中,一方申请支付令后,往往会因为另一方提出符合形式要求的抗辩即终止程序,因此,该方式具有一定的局限性。
  2)达成调解协议后申请办理强制执行公证,债务人不履行时,债权人向公证处申请执行证书,并凭原经公证文书(调解协议)和执行证书,向人民法院申请强制执行。本途径亦非该《意见》所首创,同样是通过重申公证法上的强制执行公证程序来完善诉讼与非诉讼方式的衔接机制。
  3)在诉讼程序外促成当事人达成调解协议的,当事人可以申请人民法院做出司法确认决定。本途径是该《意见》中首次提出,甚至在某种程度上突破了《民诉法》的规定。根据笔者对该《意见》的理解,调解机构或调解员在诉讼程序之外促成当事人达成调解协议的,双方当事人可以同时向人民法院申请司法确认,该确认程序将参照使用民诉法简易程序的规定,并且,最终是以法院“决定”的形式做出确认,区别于民事判决、民事裁定和民事调解书形式,但同样具有强制执行的效力。
  4)调解员或调解机构受托参与诉讼程序中的调解,达成调解协议后,分别以当事人申请撤诉、申请法院做出司法确认的决定,或由人民法院经过审查后制作调解书等三种方式结案。根据该《意见》第三部分规定,调解员和调解机构可以受邀参与诉讼程序中的调解活动,在之前最高人民法院相关文件中已有类似规定,该《意见》对相关程序问题做出了进一步规范。根据笔者对该《意见》的理解,本途径应该可以分为如下三种情形:
  1)法院正式立案之前,委托调解员、调解机构进行调解,达成调解协议的,当事人可以申请人民法院“司法确认”;
  2)法院正式立案之后,委托调解员、调解机构协助进行调解,达成调解协议的,当事人既可以申请撤诉,也可以申请司法确认,还可以由人民法院经过审查后制作调解书。
  3)法院正式立案之后,邀请调解员、调解机构共同调解,达成调解协议的,当事人可以撤诉,或者由人民法院经过审查后制作调解书。该方式项下属于人民法院主导下、调解机构配合下的“共同调解”,因此,不存在“司法确认”的问题,只能是通过当事人申请撤诉,或者由人民法院制作民事调解书这两种方式来结案。
  3、该《意见》贯彻实施过程中可能会遇到的问题及建议
  首先,该《意见》仅对诉讼与非诉讼争议解决衔接方式做出了原则性规定,对于调解费用和诉讼费用的负担、具体业务的衔接方式和工作规范等事项授权各地方法院进行积极的探索,需要在今后工作中予以解决和确定。笔者建议应该通过各地方的积极实践探索,制定具体工作规范。
  其次,该《意见》在效力层级上属于司法解释,有关“司法确认决定”的强制执行力等问题尚无法律层面的依据,需要在时机成熟后通过修订民诉法、或者在将来要出台的《强制执行法》中予以规范,作为正式的法律依据。
  第三,在具体操作过程中要消除当事人对调解费用承担和时间上的顾虑。毫无疑问,当事人都非常愿意能够通过调解解决争议,但他们通常会有如下顾虑:额外支付调解费用、额外花费调解时间后,却仍未解决争议。对于费用问题,笔者建议请人民法院系统对“司法确认”收费标准进行明确,且该收费标准应当大大低于其它普通诉讼案件的收费标准,使当事人能够切实体会到以调解方式解决争议的成本低廉性,因此而愿意在诉讼之前尝试调解。对于时间问题,尤其是对于法院立案前委托调解的情形,笔者认为需要注意调解期限的控制,既不能因为过长而拖延程序,也不能因为过短而使调解程序流于形式,根据国外一些合同条款和常见做法,一般以30-60天为宜。当然,就调解期限问题,还要赋予当事人的意思自治,在当事人认为缺乏调解基础的情况下,有权要求缩短调解期限,甚至直接进行立案;而在当事人认为调解需要的情况下,也有权要求延长调解期限。
  (二)独立调解与仲裁相衔接
  充分尊重当事人的意思自治,是调解和仲裁的共同特征,因此,独立调解与仲裁相衔接是顺理成章的,各仲裁机构也纷纷开始就此进行尝试和探索,并在各自的《仲裁规则》中予以明确规定,取得了很好的社会效果。例如:中国国际经济贸易仲裁委员会《仲裁规则》第四十条第(一)款规定:“当事人在仲裁委员会之外通过协商或调解达成和解协议的,可以凭当事人达成的由仲裁委员会仲裁的仲裁协议和他们的和解协议,请求仲裁委员会组成仲裁庭,按照和解协议的内容作出仲裁裁决。除非当事人另有约定,仲裁委员会主任指定一名独任仲裁员组成仲裁庭,按照仲裁庭认为适当的程序进行审理并作出裁决。具体程序和期限不受本规则其他条款限制”。此即所谓“和解转仲裁”,仲裁庭按照当事人的和解协议作出仲裁裁决后,被依法赋予了强制执行力,一方不履行时,对方可以申请法院强制执行,这无疑增强了和解协议的权威性和执行力。
  通过此种“和解转裁决”方式,当事人可以在较短的时间内获得一份经仲裁机构审查确认、具有强制执行力的“和解裁决”,使双方争议可以得到经济、快捷、节省费用的解决的同时,还可以受到法律的保障。
  当然,这种方式也存在着重新仲裁、不予执行和被撤销的风险,也有可能被不法当事人利用此形式来规避法律,还需要我们加强对相关法律问题的研究,完善程序,最大限度地发挥“和解转裁决”方式的社会价值。

  综上,我们应该加强调解培训工作,提高调解水平和技能,提高调解成功率,增强调解方式的吸引力;同时,通过积极探索,把独立调解与法院调解和仲裁调解有机地、紧密地结合起来,优势互补,赋予调解协议(和解协议)相应的执行力,突破调解推广的“瓶颈”,推动调解方式的应用和发展,即借法院、仲裁委之水,行调解之舟。

【参考文献】:
1、多元化纠纷解决机制与商事调解,作者周健,《仲裁与司法》2009年第4期;
2、司法ADR建构中委托调解制度研究,作者肖建国,《调解讯息》2009年第4期;
3、刍议和解转裁决,作者何贵才,《国际商事调解文集》2007年7月第一版;
4、加大调解与仲裁相结合的力度,促进民商事争议解决,作者高菲,《仲裁与司法》2009年第4期;