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调解准备阶段
调解准备阶段
——孙保国
问题:
合同中的调解条款对启动调解程序有何影响?如何使当事人更乐于通过调解程序来解决其争议?调解员在调解开始前是否可以与当事人沟通?调解员过多了解案情是否会先入为主?各方当事人应当委派什么样的人选作为调解代表参加调解程序?调解机构、调解员和当事人应如何准备调解程序?
调解具有节省时间和费用、可继续保持当事各方业务合作关系、结果双赢等优势,这是众所周知的,但是为什么有很多案件最终未能调解成功,甚至有些当事人干脆拒绝尝试进入调解程序?笔者认为,除当事人之间分歧过大、矛盾或积怨太深等原因之外,还有一个很重要的原因就是相关各方根本没有为调解做出充分的准备。本章将结合具体调解案例和实践,来探讨如何让当事人同意并乐于进入调解?以及在调解开始之前调解机构、调解员、当事人及其律师应该如何为调解做好准备?
第一节 调解机构的准备工作
一、调解程序的启动与需征得当事人同意调解的情形分析
就商事领域而言,启动一个调解程序,通常有如下情形:
(一)基于当事各方共同申请而启动
此种情形一般是当事各方在其合同争议调解条款或单独的争议调解协议(以下简称调解条款)中已经明确约定了发生争议后先进行调解,或者当时各方基于对某调解机构或调解员的共同信任而在发生争议后向该调解机构或调解员提出申请,在这种情况下无须调解机构和调解员再花费太多时间和精力去征得当事人的同意,只需根据案件具体情况去核实或确认一下当事各方的调解意愿是否真实即可。例如:中国国际商会系统下设的调解机构,基于多年积累的商事领域专业经验和权威公正声望,许多商会会员企业之间发生争议时,往往愿意在中国国际商会系统调解机构的调解下解决争议,因此会共同向商会调解机构申请调解。
(二)基于当事各方中的一方或数方提出调解申请而启动
此种情形更为常见,各调解机构受理的案件多为基于当事一方或数方的调解申请而启动的(本节中将此种情形统称为单方申请)。无论当事各方之间是否存在“调解条款”,一般都需要调解机构或调解员去征得相对方的同意,才能正式进入调解程序。这是因为调解方式具有自愿性特点,即便当事人之间存在“调解条款”,任何一方一般也无权强迫对方接受调解,因此,在这种情况下,调解机构或调解员需要做的第一项准备工作就是劝导相对方同意参加调解。
当然,双方之间是否存在调解条款,以及该调解条款的具体约定如何,对调解程序的启动还是有一定影响的。例如,中国贸促会(中国国际商会)调解中心的示范调解条款为:“本合同之各方当事人均愿将因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,提交中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心,按照申请调解时该中心现行有效的调解规则进行调解……”。对于此类条款,由于该条款为当事人双方的共同意思表示,发生争议之后当事人一般会首先尝试申请调解,但理论上该条款并不能完全限制当事人不经调解而直接提起诉讼或仲裁的权利,司法实践中,有关法院一般会首先劝导当事人根据该条款去尝试调解,但如果当事人坚持立案的,有关法院一般还是会予以受理。
但是,随着调解理论和实务的发展,一些国家和地区开始尝试在合同中订立更有约束力的调解条款,例如笔者曾看到这样一个调解条款:“如双方发生争议,则任何一方可以将该争议提交XXX调解机构进行调解,双方均同意积极参与XXX调解机构的调解程序。如在XXX受理该争议后30天内仍未达成和解的,则任何一方当事人方可将该争议提交有管辖权的法院解决”。对于该调解条款中明确地设定的30天调解期内当事人是否可以起诉问题,业界有不同的观点:一种观点认为诉权属于一种民事权利,当事人可以通过协议明确约定的方式予以放弃,该约定有效,当事人应当遵守,在该30天调解期限内任何一方无权起诉;另一种观点认为诉权是当事人的基本权利之一,属于公法上的权利,如果在30天的调解期限内不允许当事人起诉,则可能会被恶意一方利用,在这30天内转移财产或做出其他类似安排,因此,该类条款无效。笔者同意第一种观点。
(三)基于第三方的委派或委托,主动介入争议各方之间去进行调解
例如,最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第14条规定:对属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖的案件,人民法院在收到起诉状或者口头起诉之后、正式立案之前,可以依职权或者经当事人申请后,委派行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织进行调解;第15条规定:经双方当事人同意,或者人民法院认为确有必要的,人民法院可以在立案后将民事案件委托行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织协助进行调解。据此,调解机构可以根据人民法院的委派或委托去调解当事人之间的争议。在实践中,调解机构或调解员还经常基于自身的专业经验、便利的身份和良好的声望,受政府部门之托去调解当事人的争议。在这种情况下,虽然有人民法院或政府部门的委派或委托,较容易得到当事人的配合,但实践中一般仍需要调解机构或调解员首先征求当事各方的意见,确认各方都同意调解。
二、当事人拒绝调解的原因分析及应对技巧
作为商事调解机构,该如何做才能劝说当事人同意接受调解,甚至使当事人对调解产生强烈的期待呢?我们首先尝试着分析一下为什么有些当事人对调解的态度会很消极,甚至会断然拒绝调解,然后根据这些原因分析来探讨如何转变这些当事人的态度,让他们同意尝试调解。下面我们结合具体调解实践中当事人拒绝调解的常见情形来分析一下原因及应对技巧:
(一)因担心调解机构不公正而拒绝调解
当被申请人收到调解机构的调解通知或邀请后,时常会因为对该调解机构的不了解而对其公正性产生担忧。在国际商事纠纷案件中,调解申请人与调解机构往往来自于同一个国家、甚至是同一个城市,在这种情况下,来自于另一个国家的被申请人更有可能对调解机构的公正性产生担忧。例如,在某商会系统调解机构受理的国际贸易质量索赔纠纷案中,由于调解机构在调解通知函中对案件实体问题进行了简要的法律评述,境外索赔方(调解被申请人)就认为该调解机构有先入为主之嫌,认为其是想方设法帮助境内被索赔方(调解申请人)逃避责任,于是在答复中就把该调解机构干脆当成了调解申请人的法律顾问或律师,就相关法律评述针锋相对地展开了辩论;同时,境外索赔方还提出申请人与调解机构同在一个城市,无论从地域上还是从语言上,都更便于沟通,这对其是不公平的,因此其拒绝参加该调解程序。后来,该调解机构通过电子邮件、即时通讯等现代化通讯设备用英文对自身情况、商会背景、调解业绩等进行了详细的介绍,使外方对调解机构有了一定的了解,同时体会到在现代化通讯条件下地域距离已不是问题,而且鉴于该调解机构的英文水平,使各方之间进行沟通毫无障碍,最终接受了调解邀请。
(二)因担心调解影响维权的效率而拒绝调解,深恐陷入对方的“缓兵之计”
当事人在对方违约或侵犯自身合法权益后,都希望能够用最有效、最快捷的方式来追究对方的违约责任和维护自身的权益,他们担心一旦进入调解程序,就会进入一种反反复复的讨价还价、斡旋调停状态,甚至会“久调不决”,陷入对方的“缓兵之计”,不如干脆通过诉讼或仲裁来得直接。事实上,也的确有一些当事人恶意利用调解程序来拖延时间,谋求对自己有利的结果,甚至利用调解过程来转移财产和逃避责任,使对方当事人对调解产生怀疑,认为调解程序不利于维护自身权益。作为专业的、有经验的调解机构,应该对此有相应的防范措施,并且,在正式进入调解程序之前,就要把这种防范措施明确告知双方当事人,这样既可以警告试图恶意利用调解程序的当事人放弃这种想法,又可以在一定程度上打消另一方当事人对“久调不决”、“缓兵之计”的顾虑。比较常见的防范措施就是确保各方随时有权终止调解程序转而求助其他争议解决方式的权利,例如,在受理某些案件时,尤其是责任方提出调解申请时,可以视情况要求申请人签署一项声明,声明其不得恶意拖延调解程序或利用调解程序进行隐匿转移财产等行为,否则调解机构或对方当事人有权立即通知终止调解程序,且申请人预交的调解费用不予退还。在向被申请人发送调解通知或邀请时,可以明确告知其如有理由认为申请人存在恶意拖延调解程序或利用调解程序进行隐匿转移财产等不当行为的,可以立即通知调解机构要求终止调解程序。
(三)因担心调解不成却泄漏了自身秘密或暴露了对己不利的证据而拒绝调解
保密性是调解的基本原则之一。调解的保密原则不是简单地要求调解应不公开进行,以及调解员和双方当事人不得对外界透露案件实体及程序的有关情况,更重要的是保证当事人在调解程序中所做的陈述、自认、意见或建议等不得在其他程序中作为证据使用,法院或相关部门一般也不得要求调解员就其调解过程中所知悉的事项出庭作证。前者是为了保护当事人的商业秘密和避免争议公开对当事人的负面影响;后者则是为了排除当事人“泄密”顾虑,促使当事人可以更加自由地向调解员如实陈述案情、己方优势劣势和真实想法,有助于调解成功。例如,在某借款争议案中,甲和乙均为某香港公司股东,甲方占60%股份,乙方占40%股份,为投资于内地某合资项目,由甲方筹集了5000万港币投入到该香港公司,然后再作为出资汇入内地的合资企业。后双方发生争议,甲方主张当时双方约定的是那5000万港币中有3000万港币是作为甲方向香港公司的股东贷款,而另外2000万港币则算借给乙方,并作为乙方向香港公司的股东贷款,因此要求乙方立即偿还2000万港币。然而,甲方只能提供将5000万港币直接汇入香港公司账户的银行凭证,却不能提供甲乙之间的借款协议,乙方最初也是一口否认,主张该5000万港币全部是甲方单方借给香港公司的,拒绝参加调解。后来,在调解中心向其耐心解释了调解的保密性特点,并由三方共同签署了关于“各方在调解程序中所做任何陈述、自认、建议和意见,其他方均不得在其他程序中援引作为证据使用,调解机构和调解员也不得就此提供证人证言或出庭作证”的声明。随后,乙方同意尝试调解,并向调解员如实陈述了案情,原来当时甲乙两股东之间起草了一份借款协议,但甲方签署原件并邮寄给乙方签署后,由于时间紧急,甲方在未收到签署后借款协议的情况下,就将5000万港币直接汇入了香港公司并用于了内地合资企业出资。随着合资企业前景看好,双方就合资企业的控制权发生争议,甲方试图通过向乙方主张债权等手段,将乙方从合资项目中赶出去。调解机构在全面了解了案情之后,最终通过调解,使双方通过股权转让的方式妥善解决了上述争议。可见,正是由于调解的保密性,才使当事人免除了“暴露对己不利证据、暴露自己的真实目的”等顾虑,同意参加调解并如实陈述了案情,使调解员了解了争议背后的真正背景,最终促成了双方全部争议的一揽子解决。
(四)因为内部管理制度而不愿尝试调解
例如,在某外资企业清算委员会与某银行贷款争议案的调解过程中,最初,该银行负责人以为进入调解就意味着让其或多或少地放弃部分债权,明确表示:我们宁可要一个根本无法执行的“白条胜诉判决”,甚至是败诉判决,也不愿意签署一份和解协议来收回99.9% 的贷款。因此,该银行拒绝了调解机构的调解邀请。对此,调解机构通过耐心的沟通和解释,强调了调解的自愿性和灵活性,告知进入调解程序后,其有权根据自主意愿来决定继续进行或随时终止调解,调解过程中也会充分考虑其内部管理制度对本案和解的制约,可以共同寻找一种更灵活的、更有创造性的方案来解决该争议。最终,该银行同意尝试调解,并在调解员和各方当事人的共同努力之下,鉴于该外资企业的清算情况,达成了“双方互相配合,向上级主管部门申请将该批债务进行剥离后再进行处置”的和解协议,并最终实现了这一和解目标。
(五)因为对案件实体问题的判断和价值取向不合理而拒绝调解
此种情形的具体表现是多种多样的,例如,某些当事人是因为权利意识强烈,“认死理”、“较真儿”,但对法律法规缺乏全面的理解,机械地死抠法律条文,不能理智地衡量诉讼或仲裁风险,不肯接受调解,坚持要求通过诉讼或仲裁方式作出公正的判断;还有些当事人自以为掌握着比较充分的证据,且控制着对方当事人的一定的财产,如押金、担保财产等等,以为可以很快获得胜诉判决或仲裁裁决,并且能够很轻易地得以执行,因此具有较强的优势心理,不愿意再尝试调解和做出让步;另外还有一些当事人因为受限于常规思维或业务惯例,缺乏建设性解决方案的创造力,对调解成功毫无期待,不愿意在调解上浪费时间和精力。对于此种情形,别无他法,只能依靠调解机构耐心的解释、公正平和的态度、创造性思维方式来劝导当事人尝试接受调解。
(六)双方因积怨太深而拒绝调解
例如,某合资争议案中,由于在合资之初中外双方即对外方作为出资的成套设备的实际价值发生严重分歧,中方认为外方与国外设备供应商串通起来,通过大幅度提高设备价格早早收回了投资,随后,中外双方之间以及设备供应商与合资公司之间展开了长达15年的争斗,仲裁机构和当地法院陆续作出了3份仲裁裁决、2份法院判决、7份法院裁定,但仍然未能解决双方的争议,合资公司在这15年里,除中方未经董事会同意曾单方经营了2年之外,一直处于停业状态,调解时合资企业早已被主管部门撤销了批准证书、吊销了营业执照。因此,双方之间积怨很深,调解机构几次努力,均无法让双方项目负责人坐下来尝试调解。无奈之下,调解机构建议由中外双方各自母公司委派特别代表参加调解,并由各自代表分别与中外双方汇报调解进展,最终,各方接受了调解机构的建议,并最终达成了“合资公司清算原则”的和解协议。
综上,为使争议各方当事人能够利用调解方式解决争议,调解机构应该做好充分的准备工作,努力使当事各方真正理解调解的好处和基本原则,打消当事人的各种顾虑,并从一开始就赢得当事人的信任,为最终调解成功提供一个良好的开端。
三、调解机构受理调解案件后的准备工作要点
灵活性是调解程序的主要特点之一,因此,从接到当事人的调解申请或接受第三方的调解委派、委托,到将案件移交给各方当事人选定的调解员正式开始调解,调解机构在此期间应做哪些准备工作,并无一定之规,需视案件的具体需要采取相应的准备工作,但该阶段的核心准备工作包括“确认双方当事人同意调解”和“协助当事人选定调解员”,本节拟结合我国调解机构的常见做法及国外调解理论和实践,尝试着总结一下调解机构在该阶段准备工作的要点:
(一)向当事人发送调解通知
在一些普通法系国家,与诉状、仲裁通知等类似,调解通知一般也是由申请人或其律师向对方当事人直接发送,并需要向调解机构申请登记,但随着商事调解机构的发展,越来越多调解机构采用“由调解机构受理案件后向各方当事人发送调解通知”的模式。本章中所述调解通知即指由调解机构向双方当事人发送的调解通知。
如前所述,无论当事人合同中是否存在“调解条款”,也无论调解系基于当事人共同申请还是单方申请调解,或是基于第三方委派或委托而受理的,调解机构都应当首先要确认双方当事人同意参加调解。该项准备工作一般都通过调解通知的方式来完成(有些调解机构为强调调解的自愿性,会使用“调解邀请函”的名称来代替“调解通知”,但两者实质上并无太大区别,本节中将统一采用“调解通知”的提法)。启动调解程序的情形不同,向当事人发送的调解通知主送对象、内容侧重也会有所不同,例如,对于双方当事人共同申请调解的,应向双方当事人同时发出的调解通知,内容上应该更侧重于调解程序安排;对于单方申请调解的,则一般应向被申请人发出调解通知,并可根据需要抄送给申请人,内容上除调解程序安排之外,还需要通过介绍调解机构本身和调解方式的优势、特点、基本原则等,以使对方当事人充分了解调解的好处而接受调解;对于受第三方委派或委托而主动介入调解的,应当是向双方当事人同时发出调解通知,内容上同样也需要对调解的优势、特点、基本原则和受托调解过程的介绍。
以当事人单方调解为例,商事调解机构的调解通知一般包括下列主要内容:
当事人情况。为便于各方之间的沟通联络和案件统计,一般需要写明当事人名称、联系人姓名、电话/传真/电子邮件等内容,当事人委托代理人参加调解的,应当将代理人单位、姓名及联系方式一并注明。
调解事项及调解请求。基于调解的自愿性、保密性、灵活性特点,调解机构一般无须在第一时间将申请人的《调解申请书》及所附证据材料照转给被申请人,而是在调解通知中简单地把申请人申请调解的事项及调解请求进行简要总结后告知被申请人即可。在实践中,有些索赔案件的申请人或其律师习惯于起草起诉状或仲裁申请书的做法,往往将调解请求数额提得畸高,还有些案件的申请人会在调解请求中设定比较苛刻的或者不利于构建调解氛围的前提条件,在这些情况下,调解机构不宜直接将当事人调解请求摘抄下来通知被申请人,以免从一开始就让对方认为申请人缺乏调解的诚意,或影响构建平和的调解氛围。例如在某质量索赔争议调解案中,索赔方提出了大大高出货物本身价值的索赔金额,同时要求供货方必须书面公开道歉,在这种情况下,如果调解机构贸然地将该调解请求转达给被申请人——供货方,很有可能会导致被申请人拒绝调解。于是,调解机构在调解通知里仅说明:申请人已就XX号供货合同项下产品质量索赔争议向我调解中心申请调解,要求贵司补偿其遭受的损失。最终,供货方接受调解,并提出了合理的补偿方案,在调解机构的调解下最终达成了和解协议。
调解机构简介。随着调解方式的应用越来越广泛,商事领域也涌现了英国有效争议解决中心(CEDR)、美国争议预防与解决协会(CPR)、中国贸促会(中国国际商会)系统调解机构等一些知名的商事调解机构,但是,即便是这些知名调解机构,在介入具体调解案件时,一般也需要对调解机构自身进行简介,以便使当事人对调解机构更加了解和信任,更加乐于接受调解。例如,中国国际商会系统调解机构在发送调解通知时,一般都会介绍到调解机构的国际商会背景、专门从事国际商事争议调解的专业性和机构自身的非盈利性,这种介绍,使国内外当事人都比较乐于接受调解,并且较容易建立一种信任关系,有利于调解的成功。
调解方式简介。在实践中,我们发现大部分当事人对调解方式的优势都有一定的了解,但同时对调解方式的不足之处也有诸多的顾虑,因此,有必要根据具体案件和当事人情况,有侧重地介绍调解方式的优势、特点和基本原则,使当事人真正地理解调解,并且,通过下面一系列的调解程序性提示,让当事人切实感受到调解的特点和优势。
调解规则选择提示。许多调解机构都制定了自己的调解规则供当事人选择使用,这些调解规则本身一般都体现了调解的公平、快捷、灵活等特点,但实践中,仍有一些当事人会因为自己不熟悉调解机构推荐的调解规则而产生“吃亏”的顾虑,需要调解机构在调解通知中予以适当地说明。例如,可以在推荐适用某调解规则的同时,还明确告知当事人不仅有权就调解规则中的条款予以修改,而且有权约定适用其他调解规则,甚至是干脆排除任何调解规则的适用,要使当事人了解到:调解规则只是为了使调解程序更加富有效率,当事人不会因为没有遵守某条规则而丧失实体性权利。
调解员选择提示。大部分调解机构都建立了自己的调解员名册供当事人选择,但为了使调解程序更加富有效率、节省时间和费用,在尊重当事人自主意愿的前提下,调解机构在协助当事人确定调解员过程中可以给予当事人相应的提示和建议。
调解语言选择提示。在涉外争议调解过程中,通常会涉及到调解语言的选择问题,我国的商事调解机构一般经常采用中文或英文作为调解语言,但在当事人承担费用的情况下,也可以选择使用其他语言。
保密性安排。如前文所述,保密性本来是调解方式的优点之一,但许多当事人并未真正地理解调解的保密性,因此会对调解方式的保密性产生顾虑,担心调解不成反而泄露了自身的应对策略或于己不利的证据,或者担心自己调解过程中透露的底线过早地被对方得知而造成被动,甚至担心自己在调解中所做出的一些承认、建议被不当利用。因此,为了消除当事人的顾虑,调解机构在发送调解通知时,不应仅以一句“调解具有保密性优点”来介绍,而是有必要对调解的保密性特点做进一步解释,并且需要通过特定的安排来实现调解方式的保密性特点。一般而言,这种保密安排包括:1)参与调解的各方当事人及调解员、调解机构工作人员等均不得向第三方披露争议调解的实体或程序事项;2)明确告知各方他们在调解过程中所做出的承认、建议、陈述均不得在其他程序中被援引为证据使用,调解员或调解机构工作人员也不得就此出庭作证;3)各方在向调解员或调解机构提交证据材料、书面或口头意见时,可以要求调解员或调解机构予以保密。
调解期限安排。调解期限安排问题不仅仅是个时间问题,而是要综合考虑调解的自愿性、快捷性和灵活性特点,为当事人安排出适当期限的调解程序,使当事人可以在该期限内既可以有充分的沟通和协商机会,又不至于陷入久调不决的状态,甚至是中了对方的缓兵之计。一个好的调解期限安排,应当既让当事人有一定的时间紧迫感,以便让当事人集中精力来解决争议,又要让当事人对调解程序存有一定的掌控感,使一方当事人在发现可能陷入久调不决状态或对方的缓兵之计时可以随时要求终止调解程序。在具体案件中,调解期限安排主要是调解程序何时终止的问题,在调解通知里,调解机构一般会把导致调解程序终止的几种情形告知双方当事人,并建议当事人以诚信配合的态度参与调解;通常情况下调解机构不会将调解程序限定于某个固定时间段之内,除非是受人民法院或政府相关部门委托、委派进行调解且委托机构有明确的时限要求。
调解费用安排。大多数商事调解服务都是有偿的,但不同机制下调解的收费方式是不同的。有的是以调解机构收费为主,调解员不再另外收取费用,例如中国贸促会(中国国际商会)系统的调解机构;有的则是以调解员收费为主,调解机构则仅收取少量注册费或程序管理费用,此种类型常见于英美法系的调解机构;当然,也有一些国家的调解机构本身属于类似于公务员性质,其调解则完全免费。但无论采用何种模式,调解收费都会体现出一定的灵活性,其开支总额也应当体现出调解方式的经济性。
确认是否参加调解。即询问当事人是否愿意接受调解机构的调解,此外还可以增加一项:如其不愿意接受调解,是何原因?以便调解机构可以根据该反馈情况进行有针对性地解释或沟通。在一些英美法系国家的调解实践中,如果当事人双方均同意调解时,一般需要该当事人双方签署一份《同意调解协议书》(Agreement to Mediate),就调解相关程序事项予以确认,格式见本节最后附件。
其他内容。根据具体案情,可能需要调解机构增加相应的内容。
(二)协助当事人选定调解员
选择适当的调解员,对于调解能否成功非常关键。大多数调解机构在调解员选定问题上都采用了“当事人自由选择与调解机构推荐相结合”的原则,也就是说,调解机构既要充分尊重当事人的自由选择权,又要考虑到调解程序的效率,应当给双方当事人提供适当的引导和推荐。一般而言,选定调解员时需要考虑如下几个问题:
1、 选择什么样的人士担任调解员?
无论是当事人,还是调解机构,在选定调解员时一般都要考虑一下几个因素:
第一,专业性。不同的案件所涉及的专业或技术领域不同,当事人和调解机构应当选择熟悉该领域的调解员来调解。例如,对于远洋运输领域发生的争议,当事人或调解机构应当尽量选择熟悉海商法和国际海运规则的调解员来调解;而对于知识产权领域发生的争议,当事人或调解机构应当选择熟悉知识产权法律、惯例和实务的调解员来调解。这样不仅可以使调解员能够很快地理解双方争议的焦点和难点,便于提出合法合理的调解方案,而且可以节省当事人的调解时间。
第二,公正性。虽然调解员与诉讼中的法官、仲裁中的仲裁员不同,一般无需其对案件是非做出判断,但调解员作为第三方介入案件时,其公正性仍是双方当事人重要考量因素。尤其是在独任调解的情况下,调解员的公正性更是影响当事人是否愿意继续调解程序的重要因素,有不少案件就是因为调解员某句未以中立第三人角度的言语而退出调解程序的。实践中,调解机构在推荐调解员时,与诉讼和仲裁程序相似,都是以“无利益冲突”或“无利害关系”作为判断因素,只不过是赋予了当事人更大的决定权:只要当事人对该调解员提出了合理的异议,调解机构一般都会予以调整,而无需当事人提交该调解员与本案或本案当事人存在利益冲突或利害关系的证据。同时,如果双方当事人都同意,由与本案当事人或争议事项有一定厉害关系的调解员进行调解也是可以允许的。
第三,调解技巧和经验。调解没有固定的程序,需要调解员根据具体案件的需要和当事人的要求确定适当的调解程序,并且具有丰富的调解技巧和经验来使其可以驾驭该程序,促成当事人最终达成和解。同样的案件,由具有丰富调解经验和技巧的调解员调解与由普通专业人员进行调解,其结果可能大相径庭。各国一般没有专门的调解员资格考试,但许多国家和许多调解机构开始建立一种“调解员资格认定及培训制度”,为调解员设置了一定的门槛,并定期对这些调解员进行业务培训,这在一定程度上可以提高调解员的业务水平,提高调解程序的效率。
第四,调解热情和时间充足程度。有些调解案件可能会需要长时间、多回合的穿梭谈判和协调,这就需要调解员有高度的责任心、调解热情和充足的时间保障,否则,难免会影响调解期限和效率。
第五,权威性。具有权威性的调解员更容易获得双方当事人的信任,更便于引导双方当事人朝着和解的方向努力,有利于促成调解。调解员的权威性往往是综合前面几方面因素而形成的一种气质。一个调解员,或许其年龄和阅历并不丰富,但如果具有相当的专业经验、公平正直的心态、充沛的调解热情和丰富的调解技巧,那同样会树立一种权威,赢得当事人的信任,而这恰恰是调解成功的关键因素。
2、 选择独任调解员调解,还是选择多名调解员调解?
对于大多数案件而言,由独任调解员进行调解更加适宜。首先,由于调解员的职责主要是鼓励、帮助和引导当事人保持沟通、达成和解,无须调解员查明事实并作出正确的判断,因此,对于多数案件,独任调解员是完全可以胜任的。其次,由于只需要一个调解员,所涉及的调解费用和成本会大大减少。在许多国家,调解员跟律师一样采用计时收费方式,不少调解员的收费标准为每小时数百美元,因此,如果采用多名调解员的方式,调解成本会大大增加,这有悖于调解方式“节省费用”的优势。第三,由于只有一名调解员,其在调解过程中前后言行观点一致,有助于使双方当事人朝着同一个方向努力,并不断地缩小差距,直至达成和解;而采用多名调解员的案件中,由于多名调解员之间的言行观点可能不一致,甚至出现分歧,往往更难促成当事人达成一致,容易使调解变成了协商。
当然,并不是所有的案件都适合独任调解。有些案件由于涉及当事方众多、或者法律关系复杂、或者调解工作量巨大,需要由多名调解员共同调解;还有些案件,由于当事人来自不同的法域,有着不同的法律习惯,当事人要求由分别来自各方当事人国家的调解员共同调解。在这些情况下,要根据具体案件需要合理确定调解员的人数。例如在中国国际商会系统与境外一些调解机构建立了联合调解机构,在进行这种联合调解时,一般都会由联合调解机构安排两名或两名以上来自不同国度的调解员联合调解。
3、 在调解机构的调解员名册内选择,还是在名册之外选择?
大多数调解机构都会根据自身受理案件范围聘请相关专业的人士担任调解员,并设置一份调解员名册;目前一些国内外法院或仲裁机构也相继推出了自己的调解员名册,供当事人选择使用。但是,根据调解自愿性原则,大多数调解机构或法院、仲裁机构都允许当事人在其调解员名册之外选定本案调解员,只不过为了保持调解的合法性和效率,对于在调解员名册之外选定调解员的,一般均需要得到调解机构、法院或仲裁机构的认可或批准。
如前所述,各调解机构的调解员名册大多是该机构根据其受理案件范围而聘请的相关专业人士构成,因此,从调解员名册中选择调解员的好处就在于:所选调解员更具专业性,更加熟悉调解程序,调解技巧和经验更加丰富。而双方当事人从调解员名册之外选择调解员的好处可能在于:该调解员更容易获得双方当事人的信任,以及在调解保密性方面会让当事人更加放心等。
4、 当事人无法就调解员选定问题达成一致时,如何确定调解员?
由于调解方式的优势,当事人一般都愿意尝试通过调解来解决争议,但面对调解员选定问题时,当事人可能出于种种担心而对此产生很大争执,有些案件经过数回合协商仍未就调解员人选达成一致,耽搁了调解程序的正式开展,使调解方式“节省时间和精力”的优势丧失殆尽。为避免此种情形的发生,调解机构可以在调解通知里即提出关于拟任调解员人选的建议,并可就提出该建议的理由予以简要说明。当然,还需要提示当事人:1)其可以对上述建议予以拒绝,并由双方在调解员名册中另外共同选择调解员;2)如果当事人在一定期限内无法就调解员人选达成一致,由调解机构指定。大多数案件中,只要调解机构的提议考虑了调解员的公正、独立性,一般当事人是愿意接受的,这样一来,就可以大大节省各方为选定调解员而耽搁时间了。
当然,还有一些调解机构采用了不同的选定机制,例如:有的调解机构采用了类似仲裁庭组成办法,即由当事双方各指定一名,由调解机构指定一名首席调解员,这种方法有效地避免了双方当事人在调解员选定问题上的争执。美国印地安那州法院的解决方法也值得参考,即如果当事人不能就调解员达成一致的,由法院从调解名册中提供三个候选人。每一方当事人剔除一名,最后剩下的一位就是该案的调解员 。这样既解决了当事人的选择冲突,又保证了选定效率和节省费用。
总之,调解机构也要根据案件的具体情形,采用最有效的方式尽快确定调解员,尽快进入正式调解程序。
下面见几个不同调解机构的《调解通知》和《同意调解协议书》:
一、某国际贸易欠款纠纷调解案中,中国贸促会/中国国际商会系统某调解机构发给被申请人的《调解通知》,笔者在该通知中的对有关要点进行了批注。
调解通知
致:XXX有限公司
XXX先生
传真:XXXXXX
电子邮件:XXXXXX
编号:XXXXXXXXXX
日期:2010年11月8日
敬启者:
您好。我,XXX,中国贸促会/中国国际商会河北调解中心秘书长,关于贵司与XXX进出口有限公司之间因XXX号《出口合同》项下质量索赔及欠款争议事宜(注:事实上申请人只提出了要求支付拖欠货款及利息的要求,但调解中心注意到对方提出了质量异议,如果在本函中将本案只定性为“欠款争议”,可能会导致对方对调解机构的居间公正性产生怀疑,因此,该中心将案件定性为“质量索赔及欠款争议”),XXX进出口有限公司(以下简称申请人)现已向我中心提出调解申请,希望在我中心居间调解下,双方能尽快妥善解决该争议(注:申请人申请书中不仅要求全部剩余货款,而且要求按照较高的利率支付罚息,为避免对方从一开始就产生抵触心理,我们只是概括地介绍了申请人的调解请求)。
本中心系由中国贸促会和河北省政府共同批准设立的专门从事国际商事、海事领域争议调解的非盈利性常设调解机构,旨在通过调解的方式,帮助中外当事人通过友好协商解决争议(注:调解机构简介,旨在赢得对方当事人的信任)。用调解方式解决争议,具有意思自治、不伤和气、结果双赢、程序灵活、节省时间和费用、保密性强等优势,本中心希望贵司尝试一下通过本中心的调解来解决前述争议,请贵司在2010年11月15日之前确认是否接受本中心调解(注:调解优势简介,并要求对方确认是否接受调解)。
申请人已经向本中心提交了XXX号出口合同、全套出口单据复印件及贵司提供的SGS检验报告。如果贵司认为有需要提交本中心的其他材料、说明或请求,亦请在2010年11月15日前提供,其中,贵司对于某些材料、说明或请求如果希望暂不提供给申请人的,请予以注明,本中心将予以遵守。另外,在双方未达成一致之前,各方不得就调解事项向第三方披露,在调解过程中的各自得陈述、建议等不得被对方在其他程序中援引作为证据使用,也不得要求本中心工作人员及调解员出庭作证(注:为使调解员尽早了解案情,故要求当事人尽快提供相关证据材料,并初步体现了调解方式的保密性特点及保密安排)。
本中心设有《调解规则》和《调解名册》,请参见本中心网站(http:/........)。
但需要提示贵司的是:
1、 双方可以协商一致对调解规则任何条款予以修订,也可以约定适用其他规则;
2、 双方可以在调解员名册中共同选定一名调解员,但为了节省时间,且考虑到调解员的专业性和业务繁忙程度,本中心建议由XXX对本案进行调解。该调解员为经我中心资格认定的专职调解员,与双方均无利益冲突,且熟悉国际贸易规则,请双方予以确认;
3、 本次调解并不限定调解期限,但当事人双方应保持诚信和尽速的态度处理有关调解事项,并且当事人双方及本中心随时可以基于自己的独立判断,认为调解无望而终止本调解;
4、 本次调解收费标准为XXXX元,该费用已由申请人预付,对于该调解费用的最终承担由双方协商确定;
5、 中外双方向本中心致函可以采用中文或英文方式,有关证据除中文或英文版本外的其他版本文件,请附中文或英文版本。
本中心在收到贵司确认后,将立即把本案移交给调解员正式开始调解。希望得到贵方的积极回复。
若有任何疑问,请与我们联系。联系方式如下:
地址:xxxxxxxxxxxxxx
电话:xxxxxxxxxxxxxx
传真:xxxxxxxxxxxxxx
电子邮件:xxxxxxxxxx
中国国际贸易促进委员会/中国国际商会
河北调解中心
秘书长:XXX
二、香港高等法院首席法官发布的实务指示(Practice Direction)31所附调解通知样本
调解通知书样本
[沿用法律程序的标题]
申请人: 答辩人:
申请人的律师: 答辩人的律师:
1. 申请人有意尝试透过调解以解决与答辩人之间全部的[或其中指明部分的]争议,并提出以下各项建议。
2. 如果申请人有意提出建议,订明在其所拟进行的调解过程中采用某一特定团体的规则(例如由香港国际仲裁中心经与香港调解中心协商后编订出版的“调解规则”,或 由香港和解中心出版的“和解员专业守则”),请注明有关规则。
3. 申请人建议委任 [调解员姓名] 作为调解员,并附上[调解员姓名] 的履历,预计聘用 [调解员姓名] 的费用是 [费用金额]。
4. 申请人建议在 [场地名称] 进行调解,预计租用场地的费用是 [费用金额]。
5. [申请人就调解费用及支出的付款方法,以及调解倘若失败,有关的费用是否可如同诉讼的讼费般予以追讨等事宜,作出下述的建议]。
6. 申请人建议以下 [指定的最低参与程度] 符合在调解过程中作出充分尝试的规定。
7. 申请人建议调解程序应在 [订明期限] 内展开。
8. 申请人要求 / 反对把法律程序暂时搁置 [ ] 天,以待进行调解。
9. 申请人是否愿意进行调解,视乎 / 不视乎有关法律程序是否获准暂时搁置而定。
日期: 年 月 日
[申请人或其律师签署]
三、美国CDR Associates《同意调解协议书》格式(根据网站资料翻译而成)
同意调解协议书
本协议由 与 (以下简称当事人)与代表CDR Associates的 和 (以下简称调解人)签署。当事人同意由CDR Associates就 争议进行调解,以达成和解。现达成如下协议:
1、 调解人将居间公正地协助当事人达成和解。调解人不对本案相关问题的对错作出决定,也不会指令当事人去如何做。
2、 当事人均理解:若想调解富有成效,则各方应保持公开和诚信地沟通。各方同意不采取影响双方沟通和调解程序的任何行动。
3、 当事人向对方和调解人进行全面和诚实地披露相关信息和文件。这包括通过其他法律程序的调查程序可以得到的相关信息和文件,否则,将有可能导致本同意调解协议被搁置(注:进而导致基于该调解达成的调解协议有可能被认定为不具约束力)。
4、 当事人及调解人均同意:与调解有关的所有书面及口头意见、建议和声明都是保密的,因此:A.除非各方当事人明确要求,调解人不得将当事人的名称和调解过程中的讨论事项对外披露。但是,如果调解人认为一方有可能陷于人身伤害危险之中,则调解人不受保密责任限制。B.各方当事人同意他们不会在调解之前、调解过程中或调解之后任何时间内要求调解人或CDR Associates相关人员在关于此争议的任何法律或行政程序中作为证人。如果任何一方依法有权这样做,则各方在此声明放弃该权利。C.各方当事人同意在关于本争议的其他法律或行政程序中不申请传唤调解人或要求调解人提供有关调解记录、批注或类似材料。如果任何一方依法有权这样做,则各方在此声明放弃该权利。D.如果此后任何一方决定申请传唤调解人作证,调解人将申请撤销该传唤。该申请方应当补偿CDR Associates费用(包括律师费),另外按照每小时100美元支付调解人应对该传唤的费用。E.唯一例外的是本同意调解协议书和当事人双方最终签署的调解协议可以在相关程序中使用,除非双方书面约定不得这样做。
5、 尽管当事人愿意进行调解直至达成协议,但任何一方有权随时决定退出该调解。双方同意如果出现这种情况,应最大努力与对方及调解人讨论该决定。
6、 如果调解人认为本案无法通过调解方式解决,可以决定终止调解程序。该决定应书面送达双方当事人。
7、 调解人不应当向当事人提供法律建议或顾问服务。如果需要法律意见,各方应当聘请自己的律师以维护其各自的利益、权利,包括单不限于审查有关和解协议等。
8、 各方当事人同意按照本协议所附费用协议的规定分担调解费用。
9、 本协议由各方当事人及CDR Associates分别签署。
本人已经阅读、理解并同意本协议上述各条内容。
当事人签署:
申请人: 被申请人:
日期: 日期:
CDR Associates:
调解人: 调解人:
日期: 日期:
第二节 调解员的准备工作
一般而言,诉讼程序中的法官、仲裁程序中的仲裁员,在诉讼或仲裁程序正式开始之前不宜与当事人就相关案情及程序事项过多地进行沟通和讨论的,否则难免被当事人提出回避申请,然而在调解程序中,调解员则不受此限制,在调解正式开始之前,他完全可以与当事人或其律师通过电话、邮件、传真、面谈或非正式会议等方式就具体案情或相关日程安排进行讨论,只要调解员注意到其保密义务和公正开放的态度即可。这种调解开始前的沟通的目的就在于让调解员事先做出充分的准备。
当调解机构确认当事双方均同意调解之后,即可将案件移交给双方选定的或确认的调解员,并将收到的案件材料一并移交给该调解员,由其为正式开展调解作出相应的准备,一般包括:
一、调解员应尽可能全面地了解案情
调解机构移交给调解员的材料一般包括了申请人与被申请人双方的基本意见及相关证据材料。通过这些材料,调解员首先应当尝试着去归纳案件的基本要素,如:案件当事人是谁?双方之间基本合同依据是什么?双方各自的观点和理由是什么?双方争议焦点是什么等等。调解员了解的案情越全面,越有利于他根据具体案件的特点作出不同的调解安排,促使双方搁置争议,引导双方达成和解,从而节省调解所需的时间和精力。但也有一些案件当事人在提交调解申请或对调解申请作出第一次回应时,只提供一些基本的材料,通过这些基本材料很难掌握争议的形成经过和当前态势等,如果在这种情况下即贸然地开展调解,有可能因为对案件态势把握不准而浪费时间,甚至会降低当事人对调解员的能力评价,进而丧失对调解员的信任。因此,调解员在审阅已收到的案件材料后,还可以要求当事人就相关问题作出解释或提供进一步的相关资料。例如,在国际贸易纠纷中,除当事人提供的出口合同、全套出口单据、外方质量索赔函之外,还可以通过双方往来函电、还款协议或备忘录等材料来了解争议形成经过及当前态势,以便全面掌握当事人的心态和调解中应当注意的问题。
但是,调解员事先了解案情时,应当保持一种开放、客观、中立的心态去了解,核心目的是去了解双方争议的焦点、争议的形成经过和目前态势,而不是根据现有材料作出一个初步的是非对错判断,更要避免形成先入为主的意见,把自己的感情好恶加进去,否则,难免在调解过程中表现出倾向性观点,影响当事人对调解员的信任。
除了要了解案件的相关事实之外,调解员还有必要根据案情的需要在调解正式开始前了解相关的法律、法规和惯例,其必要性在于:
1、 虽然大多数情况下无需调解员对当事人的争议作出判决或裁定,但许多案件调解过程中,尤其是在背对背调解过程中,调解员可以依据已知事实和法律协助当事人获得有理有据的客观评估,对帮助当事人认清形势、促成当事人的和解都大有益处。例如,在一起国际贸易质量索赔案件中,买方收到货物后将该批货物转运到其最终客户的仓库中,最终客户在少量试用之后发现货物不符合合同要求,该买方立即提取样品送到SGS对货物进行了检验,检验结果显示该货物的确不符合合同要求。买方遂依据SGS检验报告向出口方提出索赔。在调解过程中,起初买方基于SGS在国际上的知名度,认为其证据充分,如果打官司,其胜诉把握非常大,因此,双方差距一直无法缩小。后来,调解员根据相关证据规则与买方进行了单独的沟通,指出:由于该批货物从港口提货到买方将货物送至最终客户仓库,其中涉及的环节比较多,很难证明目前最终客户工厂的货物即为出口方交运的货物;而且SGS检验报告是“送样检验”而不是“抽样检验”,其证明力也存在疑问。也就是说,如果打官司,其仍然存在着较大的败诉风险。最终,买方意识到了其证据的不足,调整了和解策略,并最终与出口方达成了和解。本案中,促成双方和解的关键就在于调解员事先对证据规则、国际贸易运输和检验惯例的了解,在调解过程中为协助当事人获得了一种客观的评估,帮助当事人认清形势并达成和解。
2、 只有在了解了相关法律、法规和相关惯例的情况下,才能保证将来双方达成的和解协议不至于因为违反相关强制性法律而无效,也不至于因不符合惯常做法而导致和解协议无法履行。例如,在破产程序中,破产管理人一般无权与其中部分债权人达成和解并在清算程序之外偿还债权,如果调解员不了解这一基本法律规定,那促成双方达成的和解协议将陷入“无效”境地。再比如,在某起国际贸易争议调解案中,出口方最终同意以优惠价格向进口方发运一批货物,作为上一笔合同争议的补偿办法。双方均同意采用“CIF”的到岸价格,但由于进口方处于某国的一个内陆河港,因此,双方在和解协议草案中约定价格为“400USD/公吨,CIF 该内陆河港”。根据国际惯例——国际贸易术语解释通则,采用“CIF 内陆河港”的价格约定,不仅仅是需要出口方承担进口国境内的内河运输费用问题,出口方还需要负责办理进口国的进口报关手续,这基本上是出口方无法完成的任务,因此,调解员要求双方将该价格术语调整为“CIF 某海港”,并适当降低价格,最终使和解协议顺利履行。
二、安排有关程序事项
调解员在了解案情的同时,还需要就有关调解程序事项与双方当事人进行适当的沟通和协商,主要包括:
(一)向当事人介绍自己,确认调解员与各方均不存在利益冲突
通常情况下,调解机构在帮助当事人选定调解员过程中已经将调解员的基本情况告知了当事人,并初步排除了调解员与各方当事人之间的利益冲突,但是,调解员随着对案情及双方当事人情况的进一步了解,可以向当事人作出有所侧重的自我介绍,例如其处理类似案件的相关经历、专业领域技能等,并进一步确认与各方当事人或其代理律师均不存在利益冲突,以赢得当事人的信任。
(二)确认各方的调解代表,落实各方调解代表的授权
国外许多调解员都期望案件中所有具有决定权的人都要亲自到场参与调解,即所谓“该到场的人都要到场” 。但是,在商事调解案件中,要求所有有决定权的人(通常是老板)亲自到场参与调解是不太现实的,我们一般要求各方当事人委派“授权代表”参与调解。在审查这种授权时,一般需要告知当事人两方面内容:一是尽量要求授权一位在时间和精力上都可以全程积极参与调解的代表,以免因为当事人不断更换参与调解的代表而使调解员或对方当事人不得不一次次地从头重新开始,耽搁时间。一般需要提交书面的授权委托书,并且在授权委托书中要明确该代表的授权范围;二是尽量要求该授权代表可以随时直接向有决定权的人联系,以便在调解过程中对临时出现的、超出授权代表授权范围的和解动议及时地作出回应。
(三)信息交换
无论是诉讼、仲裁程序,还是调解程序,搞突然袭击式的提出观点和证据,都或多或少地影响程序的进程。在调解正式开始之前,如果通过信息交换,使各方当事人分别对对方当事人的核心要求及理据、对方由谁参加调解等问题有所了解,相信这会使双方的调解从一开始就能够紧紧围绕双方的争议焦点来展开,便于双方作出相应的准备,使调解更富有效率。当然,调解程序中的信息交换通常不是直接将申请人的申请书照转给被申请人,也不是将被申请人的反馈意见照转给申请人,尤其是有些案件中,申请人或许会为给将来调解留下回旋余地而显著提高调解请求数额,而被申请人则可能会出于谈判策略需要而否认一些基本事实,这样一来,如果将调解申请书和被申请人答复意见照转给对方,可能会影响和解的氛围,使一方认为对方根本缺乏和解的诚意。因此,调解员应当根据具体案情的需要,并按照有利于奠定和谐的和解氛围的原则,仅将双方的核心观点和理据进行交换。
(四)确定调解方式、安排调解日程表,发送调解日程通知
调解员应当根据具体案件情形和当事人的要求,确定是采用书面调解方式,还是采用调解会议方式。一般而言,采用调解会议的方式能使调解员与各方当事人之间、各当事人相互之间的沟通更加便捷,对临时提出的和解动议可以及时做出回应和反馈;而书面调解的优点在于可避免双方当事人面对面时的情绪对立甚至冲突,而且可以节省当事人的费用开支,尤其是国际商事纠纷案件中,当事人分别来自不同的国家和地区,一味采用调解会议的方式进行调解是不太现实的,这将大大增加境外当事人的调解成本。当然,随着现代通讯技术的发展,具备条件的当事人可以尝试使用现代化办公设备和通讯工具来举行调解会议,例如:网络视频会议等。在确定了调解方式之后,如果采用书面调解得方式进行调解,则一般需要就当事人各自提交文件材料的时间、就对方和解动议进行反馈的时间等相关程序事项作出规定;如果采用调解会议的方式进行调解,则调解员需要通知双方当事人调解会议举行的时间、地点、大致程序等事项。
基于调解方式具有灵活性特点,调解会议何时、何地举行,大致程序如何,均可以由当事人双方与调解员协商确定,尤其是需要当事人承担费用的安排事项,调解员一定要事先征得当事人的统一。例如,需要租赁会议室举行调解会议的,需要事先告知当事人租赁费用是多少,需要提供翻译服务的,翻译费用标准如何等等。
三、国外对调解员准备工作实务借鉴
(一)调解前会议(Pre-mediation Conferences)
调解向来被称为东方经验,但近年来一些西方国家对调解方式的理论及实务研究取得了很多先进成果,尤其是在一些细节问题上做出了非常细致的设置。例如在调解准备阶段,一些西方调解机构专门设置了“Pre-mediation Conferences”程序,即调解前会议。他们认为:为了与当事人或其律师之间建立一种合作的调解氛围、了解争议的基本情况,经常以电话会议或面对面会议的方式举行调解前会议,既包括共同参加的联合会议,也包括与其中一方的单独会议,其中与单方的会议通常会使当事人更加坦率,使调解员更易于获得案件相关信息。此类调解前会议一般要讨论如下几个方面的问题:
1、 案件性质和当前状态,包括之前协商情况及调解建议;
2、 确定有解决该争议授权的人士亲自参加该调解,或者通过其他方式与其取得联络;
3、 设定充分的时间来完成调解;
4、 设定双方交换书面意见的期限;
5、 讨论各方需要事先做的准备;
6、 各方当事人的目标、利益和需求;
7、 调解程序如何进行;
8、 调解协议如何准备;
9、 当事人或其律师想单独与调解员沟通的其他内容,例如客户控制问题、情绪问题和解决争议的潜在障碍等。
(二)调解员准备工作清单(Mediator’s Check List)
国外调解从业人员甚至专门总结了一套调解员准备工作清单,供调解员在准备工作中参考使用,具体包括:
首先,所有信息应受到严格的保密,在保密信息交换之前,所有的调解参与人应当签署一份保密协议(或包含于《同意调解协议书》中)。
关于当事人方面:
1、 确定各方当事人以及所有参加调解的人士的职位;
2、 确定参加调解程序的具体人员;
3、 确定不能全程参与调解程序但具有决定权的人员;
4、 记录每一位参加调解程序的当事人或其律师的特殊需求、特殊利益和目标。
关于争议方面:
5、记录每一项请求、争议和抗辩理由;
6、记录当事人的需求——其所追求的通过调解可以获得的最好结果;
7、确定和援引有关请求和抗辩的主要适用成文法;
8、确定和援引有关的主要案例;
9、确定每项具体赔偿、一般赔偿和惩罚性赔偿请求的法律依据;
10、确定每项具体赔偿、一般赔偿和惩罚性赔偿的抗辩理由;
11、确定各方文件中涉及的关键争议事实;
12、确定当事人和其律师忽略的关键事实和法律问题;
13、确定其他可能对该争议产生影响的问题;
14、审查调解是否可以分段进行,例如:如果被非法终止劳动合同的当事人被重新雇佣,那有关损失赔偿的索赔是否已经解决?等等;
15、确定通过维护和加强商业关系的方式替代支付赔偿款项来解决争议的可能性。
关于证据方面:
16、确定和援引各方提交的关键文件中的重要规定;
17、确定支持索赔或抗辩的关键证人证言……(略)
相信通过这些细致、充分的准备工作,可以使调解员能够在整个调解过程中对所有关键问题都心中有数,他会对引导当事人及其律师集中精力围绕关键法律和事实问题进行讨论很有帮助,并最终有利于促成和解。
我国的调解机构及从业人员,应当学习国外同行的细致入微的精神,总结归纳出更加符合东方调解特色的调解前会议规程和准备工作清单,使我们的调解准备工作更加富有成效,为最终促成和解奠定基础。
第三节 当事人及其律师的准备工作
一、当事人的准备工作
基于调解的自愿性,许多当事人认为调解也就是个讨价还价的过程,无需耗费太多精力去准备;还有些当事人出于对调解成功的信心不足,不愿意在调解策略上花费太多的精力。但事实上,有很多案件,如果当事人能够更好地做出调解准备,他们完全可以在更短的时间内解决争议,甚至达到双赢的结果。
当事人的准备工作主要包括以下几个方面:
(一)、心态及情绪上的准备
如果当事人对调解持有比较乐观的心态,则更易于达成和解。一位美国资深调解员曾经问过笔者一个有趣的问题:如果当事人双方在调解之前分别给调解员打电话,其中甲方说这个调解可能需要一整天的时间来完成,而乙方则说这个调解大概也就需要两三个小时,问甲乙两方谁对调解成功更乐观?该美国调解员认为:甲方之所以说可能需要一整天的时间来完成调解,其潜台词是:调解一个争议可能涉及方方面面的问题,甚至会面临一些僵局(DEADLOCK)需要打破,这需要花费很多时间和精力才能去找到双方都满意的解决方式;而乙方之所以说两三个小时就能完成,则表明其心态是:我告诉调解员自己的协商底线后,能否调解成功就要看调解员能否劝说对方接受该底线,出现僵局之后就各自离席宣告调解失败,不愿意去寻找另外的途径来打破僵局。因此,应该认为甲方的调解心态或许更加乐观,甲方这种心态才是调解员最希望看到的。因此,调解员保持乐观的心态的同时,还要对调解的艰苦性做好心理准备。
参加调解的当事人的情绪也是影响调解能否成功的重要因素之一。虽然商事争议的当事人之间大多不会像一般民事争议那样存在较深的个人恩怨,但通常当事人也会在争议形成过程中产生一定的情绪对立。调解员经常会听到类似于“我宁可把钱花在打官司上,也不会主动给他一分钱!”、“对方不先给我道歉的话,一切免谈!”、“如果对方不换个人来参加调解,我们将退出调解”等等这样的狠话儿!显而易见,这种情绪对抗下双方不太可能坐下来认真协商如何找出问题的解决方法。因此,当事人既然选择了以调解方式解决其争议,则应当尽量使自己的情绪保持平和,使双方能够真正专注于要解决的问题。
(二)、实体上的准备
许多调解案件中都是当事人亲自参与调解程序,并不一定聘请律师参加,在这种情况下,当事人在案件实体方面需要准备的主要是对争议事项的梳理和判断,首先应当在明确各方请求的情况下梳理出:己方最关注的利益是什么?己方可以在哪些方面做出让步?自己的谈判底线是多少?例如,在一起厂房扩建工程承包纠纷中,发包方与承包方因为工程进度及款项支付发生争议,在工程仅剩下扫尾工程的况下,承包方停工撤场,但将部分设备留置在工程现场且派人看管,阻挠发包方开工,到申请调解时已经拖延了将近一年的时间。此时发包方有很大一笔定单需要在该车间内完成。在该案中,虽然双方的争议体现为工程款纠纷,但显然尽快了解纠纷、由发包方自行或由施工方继续完成剩余工程,以便承接和完成加工定单成了发包方最关心的利益,而需要支付多少工程款成了发包方的次要利益。后该承包方在调解员的提示下,在工程款方面做了一定的让步,以快刀斩乱麻的方式解决了该纠纷,并另行委托施工方完成剩余工程,并顺利完成了加工定单。
当然,调解并不应当排斥律师,作为争议一方的当事人,在发生争议后还是应当去寻求律师的帮助,除搞清楚自己的商业利益之外,还应当对法律上己方的优势和劣势做到心中有数。这样更有利于判断形势,并最终达成和解。
(三)、程序上的准备
基于调解程序的灵活性和自愿性,当事人在程序上的准备工作主要是指要通过与调解员的沟通,确定更加适合的调解时间、地点、参加人员和基本程序等,在此不再赘述。
二、当事人律师的准备工作
对当事人而言,以调解方式解决争议的好处是显而易见的,但对律师而言则是一种比较微妙的事情。通常,当事人以调解方式解决争议所需支付的律师费要比通过诉讼或仲裁方式解决争议所需支付的律师费低得多,因此,律师积极参与调解准备工作的动力或许不足。但随着调解方式在世界范围内的发展,积极帮助当事人通过调解方式经济地解决争议以使客户利益最大化已经成为律师应遵守的基本职业道德之一,甚至有些国家和地区把律师向当事人解释调解方式的优势作为律师的一项义务。例如我国香港特别行政区高等法院首席大法官发布的《实务指示》Practices Direction 31即要求:对于某些类型的案件,在提起诉讼之前律师必须向当事人解释调解方式的优势,由当事人决定是否尝试调解方式解决争议,即把调解推荐作为某些类型案件的前置程序,使越来越多的律师和当事人尝试调解。
律师需要准备的工作通常包括以下几个方面:
(一)与当事人进行沟通
在正式调解之前,律师应与当事人进行充分有效地沟通,对调解作出细致的准备和安排。这不应当只是几分钟的电话交流所能解决的,一般需要面对面地就如下细节问题进行研究和沟通:
1、 使当事人真正了解调解,包括调解的自愿性、灵活性、结果双赢等特点和基本原则,了解调解的大致程序,了解调解的效力以及调解员在调解程序中的作用等等。例如,要告诉当事人调解员不是一个裁判者,不要指望调解员指出争议双方的是非责任,也就是说,要让当事人明白:整个调解过程的目的不在于说服调解员认同自己的观点,而是在于通过调解员的协调,让对方当事人能够接受己方观点并作出让步。
2、 在帮助当事人仔细分析案情事实及相关法律依据的前提下,帮助当事人确定谈判策略。尤其是帮助当事人事先分析和测算出:如果无法通过调解和协商解决问题,那通过诉讼、仲裁或其他途径解决该问题可能需要的时间、费用以及存在的法律风险,以便帮助当事人对是否接受某项和解方案时作出正确的评估。
3、 确认获得当事人的调解授权,明确授权范围。除律师自身参加调解的授权之外,如果当事人也委派代表与律师共同参与调解,则应当确认该代表获得相应的授权。无论是当事人代表的授权,还是对律师的授权,都应当是一种特别授权,即就代理人的代理权限作出明确约定,而不是泛泛地一般代理。
4、 提示当事人在调解程序中尽量保持理智、避免过于冲动;保持诚信,避免在陈述事实时出现过分的夸大和虚假描述;保持足够的礼貌态度,避免人身攻击和其他只图一时之快的不当言行;保持足够的耐心,尽量避免在调解过程中突然拂袖而去,等等。
(二)与调解员进行沟通
除了通过帮助当事人起草和递交调解申请、答辩或其他陈述意见的文件之外,当事人律师还可以通过与调解员的调解前沟通(Pre-mediation Discussion)和调解前会议(Pre-mediation Conference),让调解员更加清楚地了解当事人的案情、优势与劣势,以及你方的利益关注点。另外,还可以通过与调解员的沟通,就有关程序安排进行探讨。
(三)研究案情和调解策略
无论是调解,还是诉讼或仲裁,作为律师都需要注意全面搜集证据、分析案情并就涉及到的相关法律进行研究,以便在调解程序中可以有理有据地将己方观点有理有据地陈述出来,但是,律师在调解与诉讼或仲裁程序中案情准备工作的区别在于:在调解程序中,陈述的目的不在于反驳对方,而是在于让对方理解你的立场、尊重你提出的观点,并最终能够得出一个双方均可接受的和解方案。
另外,在研究案情时,律师应当更加客观地评估己方在案件中的优势和劣势,不必把主要精力集中于研究对方的法律责任,而是侧重于测算和平衡各方面的利益损失,以便在调解时帮助当事人作出合理的评估。
(四)研究对方当事人可能面临的困难和形势
在调解程序中,换位思考是调解员经常建议当事人采用的思维方法,作为律师,在研究案情和设计和解策略及方案时,可以采用换位思考的方式来评估该策略及方案是否可以被接受。
另外,通过事先的调查和了解,尝试着理解对方在处理本案时存在的困难和障碍,或许有助于调解的成功。例如,对方当事人作为赔偿方在决定赔偿数额时可能需要履行严格的内部程序,如保险公司进行理赔时,在这种情况下,律师可以向通过调解员向对方事先提供相应的证据材料,使业务经办人在参加调解之前就可以获得足够的授权及和解底线。