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国际商事调解示范法对我国调解立法的启示
国际商事调解示范法对我国调解立法的启示
——孙保国
为帮助各国加强关于现代调解的立法，联合国国际贸易法委员会2002年完成并通过了《国际商事调解示范法》，它与该委员会1980年通过的《调解规则》共同为推动以调解方式解决国际商事争议作出了重大贡献。
在我国，行政机关在某些情况下可以通过调解方式来解决当事人之间的争议，可以称之为行政调解；在民事诉讼和仲裁程序中，法官和仲裁员也经常使用调解手段来解决当事人的争议，可以称之为司法调解；但本文中所述调解并不包括上述两种情形，而是指通过不具备管理权和裁判权的居间第三方的斡旋和协调来解决争议的情形，姑且称之为“民间调解”。
广义的“民间调解”既包括一般自然人、法人或其他组织充当调解人的情形，也包括由专门调解机构进行调解的情形。对于前者，其调解是自发性的，对这种调解通过立法进行规范既无必要，也不现实。因此，本文所述调解立法是指对专门调解机构调解通过立法加以规范和指引。
目前，我国现有的专门调解机构主要包括两类：一是人民调解委员会；二是依法成立的其他专业调解机构，如中国国际贸易促进委员会系统的各调解中心。随着我国争议解决体系的健全和发展，目前社会上也出现了一些以调解解决争议为宗旨的专门调解机构。我们的调解立法应当尽量涵盖这些内容。
下面结合笔者从事调解工作的经历，谈一谈个人看法，以期抛砖引玉：
一、 关于调解立法体系
目前，司法部正在组织起草《人民调解法》，该法是在原来《人民调解组织条例》等有关规定的基础上发展而来的，主要用于调整和规范人民调解委员会的调解工作。中国贸促会系统也在组织和起草有关调解的法律草案，以期对贸促会系统的调解机构及其他可能新设立的商事调解机构的调解工作加以规范。
笔者认为，要建立完整的调解立法体系，可以考虑如下两种思路：
1、 分别制定一部《人民调解法》和《国际商事调解法》。
该思路的好处在于立法条件相对充足。人民调解委员会已有几十年的历史，全国各地方基层政府大多设有人民调解委员会；并且，国家已经出台了若干关于人民调解委员会的规章制度。而中国贸促会系统的调解机构也已经有十多年的历史了，目前全国已经有40多家调解机构，她们通过多年的实践，已经形成了与人民调解不同的、独具涉外特色和优势的调解系统；并且，联合国国际贸易法委员会《国际商事调解示范法》的出台及其加拿大、克罗地亚等国家的参照立法都为我国制订一部专门的《国际商事调解法》提供了便利，这也有利于我国的争议解决体制与国际接轨。
该思路的不利之处在于：一是立法上的交叉和重复，可能会造成一定的立法资源浪费；二是将来可能随着争议解决体制的发展而新设立的其他专门调解机构难以被纳入调解立法体系当中。
2、 制订一部统一的《调解法》，其中设立专门编章规范国际商事调解。
由于国内纠纷调解与国际商事调解在调解程序、调解规则、调解员要求等方面存在着较大的差异，可以参照《诉讼法》、《仲裁法》将涉外诉讼和涉外仲裁分别作为上述两部法律的专门编章加以特别规定的体例，把中国贸促会系统调解机构纳入国际商事调解专门编章，对其加以调整和规范。并且，还可以在附则中为将来新设立的其他类型的专门调解机构留出余地。
该思路好处在于可以使调解立法更加全面，并且可以推动其各类调解机构的发展；该思路的难点在于如何协调不同类型调解机构之间的分工范围。
二、 关于调解立法内容
调解的基石是自愿原则，调解立法也应当充分体现这一原则。《国际商事调解示范法》在这方面就充分尊重了当事人的自愿，例如，该《示范法》第三条规定：“除第二条和第六条第三款规定以外，各方当事人可以约定排除或者变更本法的任何规定”。该条规定显示了调解立法应当属于一种非强制性立法，允许当事人通过协议的方式变更或排除其规定。再比如该《示范法》第六条第一款规定：“各方当事人可以通过提及一套规则或者以其他方式，自行约定进行调解的方式”。笔者认为，在我国的调解立法中，尤其是涉外调解部分，也应当设定类似条款，而不必要求所有的调解程序均按统一的模式进行，以体现尊重当事人自愿的原则。
为体现调解的自愿性和调解方式的灵活性，调解立法时还应当注意不要对调解程序做出过于具体、细化和固化的规定，更不要把本应属于《调解规则》中的内容纳入调解立法当中。《国际商事调解示范法》对调解程序的规定比较简单，主要包括第四条“调解程序的开始”、第五条“调解人的人数和指定”、第六条“调解的进行”，而且，每条规定只是做出了概括性规定。例如：对于调解程序的开始，该《示范法》只规定了“自各方当事人均同意参与调解程序之日开始”等原则性规定，而没有对当事人提交申请的要件作出具体规定，这就充分体现了调解的自愿性和灵活性。因此，建议我国进行调解立法时，也应当参照《国际商事调解示范法》作出概括性、有一定弹性的规定。
三、 关于调解与诉讼、仲裁程序的衔接
为了推动当事人采用调解方式解决争议，当前已经有一些西方国家不仅在诉讼过程中开始重视通过调解来解决争议，而且在探索设立一定的机制，即在当事人提交诉讼之前，法官给予当事人一定的期间去尝试寻求第三方的调解。笔者认为，这种尝试对推动调解方式的发展大有益处。
《国际商事调解示范法》在这方面也进行了尝试，该法第13条规定：“当事人同意调解并明确承诺在一段特定时期内或在某一特定事件发生以前，不就现有或未来的纠纷提起仲裁程序或司法程序的，仲裁庭或法院应当承认这种承诺的效力，直至所承诺的条件实现为止，但一方当事人认为是维护其权利而需要提起的除外。提起这种程序本身并不被视为对调解协议的放弃或调解程序的终止。”可以通过如下例子来说明上述规定，假设双方当事人在合同中的争议解决条款做出如下约定：“因履行本协议发生争议后，双方一致同意首先将该争议提交中国国际贸易促进委员会河北调解中心按照该中心《调解规则》调解解决。双方承诺在一方向另一方发出书面调解通知后60日内，任何一方均应积极参与调解程序，不得就该争议提起仲裁或诉讼。如果双方不能通过调解解决双方争议，则任何一方可将该争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会按照该会提起仲裁时现行有效的仲裁规则在北京进行仲裁。”在这种情况下，如果未满足“书面调解通知60天后”这一条件，则法院和仲裁机构不应当受理该争议。这种约定好处在于可以促成当事人采用调解方式解决争议，不利之处在于可能造成程序的拖延，但根据意思自治原则，在当事人做出如此明确的约定的情况下，双方就应当严格遵守。
我国调解立法也应当参照《国际商事调解示范法》的规定来设定这样一种调解与诉讼或仲裁的衔接制度。例如规定：“当事人达成调解协议，一方当事人向人民法院起诉或向仲裁机构提起仲裁的，人民法院或仲裁机构应当告知当事人先行调解；当事人坚持提起诉讼或仲裁，人民法院和仲裁机构应当受理，但当事人对提起诉讼或仲裁的条件另有约定的除外。”
另外，我国调解立法也应当对调解员是否可以就同一纠纷在今后的仲裁案件中担任仲裁员作出规定。为避免先入为主，影响其公平公正审理本案，笔者认为应当规定调解员不得就同一纠纷的仲裁案件中担任仲裁员，但双方当事人另有约定的除外。
四、 关于调解的原则
如前所述，调解应当遵循自愿原则、独立原则、公平合理原则，对此，国内外都有一致的认识；但对于调解是否必须在“查明事实、分清是非”的基础上进行，目前存在较大的争议。《国际商事调解示范法》并没有要求调解必须在“查明事实、分清是非”的基础上进行。
笔者认为：虽然“查明事实、分清是非”在某些情况下有助于调解员全面了解案情，促进调解取得成功，但是，在调解实践中，有许多案件在调解过程中不宜对双方各自是非作出认定和判断，而是在互谅互让的基础上双方达成和解协议。只要和解协议不违法国家强制性法律法规，则该和解协议就对双方有约束力。
目前，《中华人民共和国民事诉讼法》修订草案中也已经删除了“调解应当在查明事实、分清责任的基础上进行”的规定，因此，我们的调解立法中不应当再设定“查明事实、分清责任”的原则了。
五、 关于和解协议的效力
虽然《国际商事调解示范法》第十四条设置了“和解协议的可执行性”的内容，但该法把是否赋予和解协议可强制执行性这一问题交由各颁布国自行决定。
目前，根据我国争议解决体系发展和民间调解本身的属性，直接赋予经民间调解达成的和解协议强制执行力的条件尚不成熟。参照最高人民法院关于调解的相关司法解释，经过民间调解而达成的这种和解协议的效力仍应具有合同效力，对双方有约束力，并且，应当允许和解协议中约定在一方违反该和解协议时应承担的民事责任。这样，可以在一定程度上增强和解协议的约束力。
六、 调解立法中应当注意的其他几个问题
《国际商事调解示范法》第九条规定了“保密”条款，“除非双方当事人另有约定，与调解程序有关的一切信息均应保密，但按照法律要求或者为了履行或执行和解协议而披露的信息除外”。我国调解立法中也应当作出相应的规定，以避免给调解当事人造成不必要的损害。
《国际商事调解示范法》第十条对“（调解程序中的）证据在其他程序中的可采性”问题作出了规定，即调解程序的当事人、调解人和任何第三人，均不得在仲裁、司法或类似的程序中援引在调解程序中一方提出的意见、建议、陈述、承认作为证据，仲裁庭、法院也不得下令披露上述信息。我国调解立法中也应当作出相应规定，以解除当事人在调解程序中自由陈述和协商的后顾之忧。
调解，作为“东方经验”，起源于我国，但目前我国的调解理论与实务、调解立法均已经落在了一些西方国家的后面，我们应当加强这方面的研究，推动调解事业的发展，使调解方式真正成为当事人解决争议的首选。